供稿：北大妇女法律中心专家组成员、中华女子学院 刘明辉教授 （中华女子学院学术沙龙第24期专题讲座）2009年11月27日

        公益诉讼是指为了维护社会公共利益而进行的诉讼。反复讨论的问题：（1）什么是公共利益？（2）谁可以提起诉讼？
        公共利益是指为社会全部或者多数成员所享有的利益，公共利益具有整体性和普遍性的特点，涉及不确定的多数受益人的利益。它不同于国家利益和政府利益。公共利益具有相对性，“公益是由私益组成的，故不能绝对的排除私益。” 不同的公共利益之间也可能存在矛盾和冲突。例如，艾滋病人的权利与其配偶的权利有冲突之处。2009年11月30日（周一）下午2：00-5：00在北京爱知行研究所会议室召开关于艾滋病检测、伙伴告知和对故意传播艾滋病病毒定罪问题的研讨会，呼吁审慎实施《艾滋病防治条例》第三十八条。
        《艾滋病防治条例》（(国务院令[2006]第457号)）第三十八条规定：艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当履行下列义务：
　　（一）接受疾病预防控制机构或者出入境检验检疫机构的流行病学调查和指导；
　　（二）将感染或者发病的事实及时告知与其有性关系者；
　　（三）就医时，将感染或者发病的事实如实告知接诊医生；
　　（四）采取必要的防护措施，防止感染他人。
　　艾滋病病毒感染者和艾滋病病人不得以任何方式故意传播艾滋病。
        甘肃省卫生厅2009年11月3日发布《甘肃省艾滋病检测阳性结果告知规范（试行）》，规定：“艾滋病病毒感染者、病人在得知阳性结果后一个月内必须将自己的感染状况告诉配偶或与其有性关系者，并负责促成配偶或与其有性关系者到当地疾病预防控制机构做咨询和检测。因未将自己的感染状况告诉配偶或与其有性关系者，且未采取必要的防护措施，则视为故意传播艾滋病，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
        中国大多数的律师、民间组织、媒体使用公益诉讼一词，关注社会转型时期之利益多元化背景下尚未被主流意识关注的问题，强调案件对于社会的影响，基本理念是公共利益、人权保护、社会变革和公众参与。其外延范围非常宽泛，可以包括为了维护公共利益而提起或者参与诉讼的所有情形，力求消除在传统诉讼中的原告起诉资格障碍，呼吁赋予某些主体对并未直接侵犯自己权益的行为提起诉讼的权利。这相当于民权运动意义上的公益诉讼。它发端于美国，并伴随美国20世纪中期兴起的民权运动而在六、七十年代得以兴盛，以后在英国、印度等国有良好的运用。
        我国公益诉讼的基本类型有自益形式、他益形式、法律援助形式和检察机关提起形式。他益形式的公益诉讼往往因为法院认为原告无起诉资格而被驳回。如施建辉、顾大松诉南京市规划局违法审批案。2001年，南京市中山陵园管理局于中山陵风景管理区紫金山兴建“南京市紫金山观景台”，此事经当地媒体披露后，引起南京社会各界的强烈关注。同年10月17日下午，东南大学施建辉、顾大松两位教师，以南京市规划局在对观景台的规划许可中未依法行政，致使观景台的建设给紫金山的自然风景造成破坏而由，向南京市中级人民法院提起行政诉讼，要求南京市规划局撤销对紫金山观景台的规划许可。中院以该案在本辖区内未造成重大影响，不属于中院受理的在本辖区内的重大、复杂的行政案件的范围为由，裁定驳回原告起诉。同年底，两原告拟准备向区法院起诉，但此时南京市规划局及相关部门，鉴于社会舆论及其他方面的压力，最终决定拆除“观景台”，故两原告放弃诉讼。2002年2月，南京市在保留下面三层的基础上，已通过分步实施爆破的方法将其他部分予以拆除。
        这些诉讼的开展标示公益诉讼的基本理念是公共利益、人权保护、社会发展和公众参与，其有效形成需要具备维权自觉性、司法能动性、主题社会性和学者律师积极性。公益诉讼最重要的理念是社会变革。公益诉讼的提起者和参与者一般都有着强烈的改变现行法律或者制度的意愿。最直接的原因是案件可能在某个领域产生影响。产生的影响包括：平等与人权理念得以张扬，现行法律得到执行、政府义务与职责得以实现、社会问题得到关注、有缺陷的法律规定得以修改、公共政策与措施得以改进。等等。也有一些案件中，当事人遇到的不是法律问题，不是某一项具体的法律规定或者法律制度需要修改或改进的问题，而是体制和法治环境问题。对体制和法治环境的触动，更加困难，更具有促进法治、影响社会的作用，因而也更加具有社会变革的意义。 
        值得注意的是，败诉的公益诉讼的价值，思考谁是赢家？
        例如，春运涨价案。
        2001年，律师乔占祥以铁道部关于春运涨价的《通知》未经国务院批准、未组织听证，侵害了其合法权益为由，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，将铁道部告上法庭。该案一审、二审乔占祥均败诉。2002年1月12日，我国历史上首次铁路价格听证会在北京举行。2005年全国“两会”上，全国政协委员王翔提交《关于取消铁路春运车票违法涨价的建议》，指出铁路春运车票涨价违法。
        2006年郝劲松状告铁道部春运涨价案败诉。
        2007年1月10日，铁道部新闻发言人王勇平对外宣布：从今年起，铁路春运火车票价格不再实行上浮制度。
        又如，民工子女学校案。
        2004年3月，北京行知打工子女学校校长易本耀以“丰台区教委行政不作为为由”向法院提起了行政诉讼，要求其批准该学校的设立。北京市东方公益法律援助律师事务所代理了此案。一、二审都败诉了，但是最终丰台区教委批准了该学校的设立。

        一、公益诉讼推动法制的经验
        （一）在反家暴方面的经验
        1、充分发挥判例的指导作用
        据不完全统计，近年来受虐妇女杀夫案判决情况如下表：（因技术问题，无法将表格附上）

        在此类案件中，没有自首情节的，最重的是死刑，最轻的是有期徒刑3年。《人民法院案例选》是最高人民法院中国应用法学研究所定期编辑的反映全国各级人民法院审判活动的资料性、学术性和指导性图书，是指导人民法院审判工作的重要形式，是立法机关制定法律和人民法院制定司法解释的重要参考。自1992年下半年由人民法院出版社出版发行，在促进应用法学研究、指导审判实践方面发挥了积极作用。
        《人民法院案例选》2007年第2辑（总第60辑），特别策划：家庭暴力与女性犯罪。（1）刘双故意杀死施虐丈夫被判缓刑案（一审判有期徒刑12年，剥夺政治权利二年；二审判有期徒刑3年，缓期4年）；（2）张永清故意杀死施虐丈夫被减轻处罚案（一审判有期徒刑3年，已生效）；（3）李尚琴、李素琴故意伤害致死被判缓刑案（一审判李尚琴有期徒刑1年，缓期1年；判李素琴有期徒刑3年，缓期3年）。
        特别策划编后补评：陈敏：《女性主义法学在裁判以暴制暴案件中的应用》。女性主义法学，引进加拿大“受虐妇女综合症”理论，为法院审理涉及性别平等的案件提供了一个全新的视角。提醒法官要全面考虑女性特征在此类案件中的表现，了解犯罪背后的原因，包括犯罪行为的被迫性、社会救助的不充分性、暴力行为指向的唯一性以及较小的社会危害等多种因素，近年来在审理以暴制暴案件中出现了量刑轻刑化的趋势。
        2、以渐进方式推出人身保护裁定
        虽然我国宪法、民事和刑事法律中均有制止家庭暴力的内容。2001年4月施行的修正后的婚姻法，增加了禁止家庭暴力及对家庭暴力的救助措施和法律责任等新内容。同年12月，最高人民法院制定的司法解释,对家庭暴力进行了界定。不仅如此，2005年修正的妇女权益保障法也新增了禁止对妇女实施家庭暴力的规定。但是,上述法律和法律解释由于过于原则而可操作性不强,因而对家庭暴力的规制以及对受害人的救济不力导致目前我国家庭暴力案件仍呈多发趋势。有鉴于此，许多学者主张借鉴英美国家制止家庭暴力的先进经验而将民事保护令制度引入我国以期预防和制止家庭暴力。 
        2007年，最高人民法院中国应用法学研究所编制了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，陈敏作为最高人民法院副研究员将其从国外引进的“受虐妇女综合症”理论的精髓渗透到指南中，并且引进一项在发达国家经常使用并成效卓著的人身保护令。规定人身保护裁定可以包括以下一项或多项内容：禁止被申请人殴打、威胁申请人或申请人的亲友；禁止被申请人骚扰、跟踪申请人，或者与申请人或者可能受到伤害的未成年子女进行不受欢迎的接触等。人身保护裁定分为紧急保护裁定和长期保护裁定。紧急保护裁定的有效期为15天，长期保护裁定有效期为3至6个月，确有必要并经分管副院长批准的，可以延长至12个月。人身保护措施申请的提出时间，可以在离婚诉讼提起之前、诉讼过程中或者诉讼终结后的6个月内提出。
        可喜的是，试点法院在试行中已经取得了重大突破。2008年8月6日，江苏省无锡市崇安区人民法院作出了我国首个人身安全保护民事裁定，该裁定禁止被申请人许某殴打、威胁妻子陈某，首次在民事诉讼中将人身安全司法保护的触角延伸至家庭内部和案件开庭审理前。7月22日，崇安区法院受理了陈某诉丈夫许某离婚纠纷案。原告陈某诉称，许某因陈某婚后未孕等原因诉至法院，双方调解离婚。后双方在亲朋劝解下复婚，并育有一女。陈某产后半年，许某就对其大打出手，并从偶尔的小打小骂发展到经常“拳脚相加”。 崇安区法院副院长傅俊平说，“签署裁定的当天，我们又进行了认真的讨论，毕竟这个裁定，在全国范围内是第一次。做第一个吃螃蟹的人需要绝佳勇气，令人高兴的是，我们将以往离婚案件仅有对施暴人的财产性惩罚措施，转变为对受害人财产、人身进行全面保护。可以说，在保护家庭暴力的受害者方面，迈出了重要的一步。”
        2008年9月3日，张丽芳向湖南省长沙市岳麓区人民法院起诉离婚，此举激怒了丈夫华阳。9月8日晚，已经与丈夫华阳分居数月的张丽芳在其娘家附近散步时，被埋伏于此处的华阳拳打脚踢，致其遍体鳞伤，临走前还扬言要将其打死后同归于尽。张丽芳请求法院保护。2008年9月26日，岳麓区人民法院根据原告张丽芳的申请，在核实的基础上，发出了全国首个人身安全保护民事裁定：“禁止被告华阳威胁、殴打妻子张丽芳”，“本裁定有效期3个月，送达后立即执行”。在有效期内，如果施暴方继续骚扰、殴打或者威胁受害人及其家属，法院将视情节轻重，依照《民事诉讼法》第102条的规定对其处以罚款、拘留等相关处罚。 该法院向该区政法委汇报，由该区政法委牵头，组织法院、当地街道办事处、辖区派出所等部门召开协调会，向当地派出所及街道办送达了该份人身安全保护裁定及协助执行通知书，布置了执行工作。
        2008年7月31日，中央宣传部、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、卫生部、全国妇联联合颁发的《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》为人身安全保护裁定的执行奠定了一定的基础。
        尽管审理指南目前并不具有像司法解释那样的法律效力，但是经过实践和探索，完善后的审理指南将有可能成为制定或修改相关司法解释的依据。人身安全保护裁定积累百余案件，就可以制定司法解释。
        此外，我国已有25个省、自治区、直辖市出台了预防和制止家庭暴力的地方性法规。有的对家庭暴力的概念做出了界定，有的规定了处理家庭暴力投诉案件的原则、程序，明确了各有关部门的职责。逐步形成了由各级政府主导，公安、司法、民政、卫生、妇联等多部门合作，社会广泛参与的工作体系。许多省、市、区、县建立了“110”反家暴报警中心，有12000多个派出所、社区警务室挂牌成立维权投诉站或反家庭暴力投诉报警点，介入、受理、解决家庭暴力案件。日前，公安部明确表示，将把“110”报警中心受理的家庭暴力案件，作为单列案件统一备案查办。全国共成立了400多个妇女庇护所、救助站。有的地方成立了专门的“反家暴合议庭”。21个省、区、市卫生系统建立了家庭暴力伤情鉴定中心。 
        （二）在反乙肝病原携带者就业歧视方面的经验
        2003.4.3，浙江大学学生 周一超杀人案； 
        2004.4.2，首例乙肝病原携带者歧视案，张先著告芜湖市人事局胜诉。
        2005.1.19，《公务员录用体检通用标准(试行)》正式实施，其中明确规定：乙肝病原携带者在体检标准中合格。
        2007.5.18，《劳动和社会保障部关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》（劳社部发[2007]16号）科学认识乙肝表面抗原携带者、促进乙肝表面抗原携带者实现公平就业、维护乙肝表面抗原携带者的就业和健康权益。
        2007.8.30，《就业促进法》N.30用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。
        2009.2.28.《食品安全法》N.34取代了1995年《食品卫生法》N.26，在不得参加接触直接入口食品的工作的疾病列举中取消了“病原携带者”。
        近期媒体报道，卫生部拟出台政策，在入学、入托、就业和申领“健康证”所需进行的常规体检项目中，取消“乙肝两对半”的检测项目。
        二、公益诉讼推动法制的努力方向
        （一）推动诉讼法增设公益诉讼制度，尤其是集团诉讼
        1、推动公益诉讼制度的尝试
        在《妇女权益保障法修正案》出台之前，由全国政协、全国妇联权益部、妇儿工委办公室、最高人民法院、劳动和社会保障部、妇女研究所、中华女子学院的成员组成的调研组，曾赴江苏、上海、山东、安徽、湖南、广东、黑龙江、辽宁等地，进行了1年多的大规模调研。调查结果显示，如果《妇女权益保障法》增加妇联组织可以对侵害妇女权益的违法行为提起公益诉讼的规定，给妇联组织维护妇女群体利益提供直接、可行、有效的渠道和方法，将属于立法的重大突破。也有人担心，我国目前尚无公益诉讼方面的法律规定，其可行性尚需进一步研究。一是妇女组织单凭自身的实力和手段揽不下所有诉讼，二是其中许多妇女利益是涉及妇女私权的，妇联组织以公职身份代替伸张私权利益，公权和私权的关系如何协调值得再调研。虽然存在增设公益诉讼制度的呼声，但是，由于我国诉讼法公益诉讼制度的缺位，该建议未被采纳。
民事诉讼法专家江伟教授和孙邦清博士拟的《民事诉讼法》修改建议稿第三稿，其中的公益诉讼表述为：
        检察机关、其他有权机关、公益团体、有利害关系的公民为维护公共卫生、环境、生活质量、文化财产、国有财产以及保护消费者的利益，可以针对侵害多数人利益的人提起不作为之诉或者赔偿诉讼。
        任何人对公益诉讼案件的处理都可提出材料及意见，法院不得拒绝。
        法院在审理公益案件时应当充分考虑一切与案件有关的情况，在发现利害关系人的利益未得到代表时应当为其指定代表人。
        此项建议未被采纳，需要有更多的实践和游说。
        2、集团诉讼的作用及阻碍
        笔者曾代理过两起各36人的劳动争议案件，本来一份诉状就可以说清所有人同类性质的诉求（追索经济补偿金和要求补缴社会保险费），但是按照法院的要求必须分别立案，不仅增加了印制诉讼材料的负担和浪费有限的司法资源，而且削弱了团体的力量，给了被告各个击破原告的机会。国外的经验表明，集团诉讼有利于弱势方最大限度集结力量与强者抗衡，可以引起广泛关注并推动社会变革以解决普遍性的社会问题。例如，戴尔公司前女高管携数千原告起诉该公司性别歧视索赔5亿美元案，2009年7月达成的和解协议经过法院批准：不仅补偿原告910万美元，还将聘请心理学家评估其招聘活动，聘请薪酬专家对某些岗位女性员工薪酬的调整提出建议。这是个案起诉无法企及的目标。
        稳定的大局源于解决问题，将集团诉讼与群体事件强行挂钩的方式过于简单化，其客观效果往往与主观动机相悖。
        （二）应当普遍设置反家庭暴力法庭和就业歧视法庭
        1、有法律依据
        《人民法院组织法》规定，中级人民法院可以设刑事庭、民事庭、经济庭，“根据需要可以设其他审判庭”。
        2、有实践经验
        中国政法大学法学院副院长、法学博士何兵认为，近些年，法院通过新增审判庭，回应社会热点需求的情况正日益增多，许多地方陆续出现了知识产权审判庭、未成年人审判庭乃至房地产审判庭。
        中国政法大学博士生导师、中国政法大学环境资源法研究和服务中心主任王灿发教授认为每个中院都应该设环保法庭。在2008年北京市人大代表大会上，他曾向北京市高级人民法院递交议案：在北京市第一中级人民法院和第二中级人民法院分别设立环保法庭。
        2000年3月，河北省石家庄市正定县妇联与县人民法院联合在城关法庭成立了“婚姻家庭合议庭”，在此基础上，2005年，建立了反家庭暴力合议庭。
        应当普遍设置反家庭暴力法庭和就业歧视法庭。
        （三）就业机会性别歧视公益诉讼需要零的突破
        1、就业机会性别歧视问题严重
        2005年5月15日，柳依娜在某招聘会会场发放并收回了100份调查问卷。统计结果显示有74%的女生遭受过性别歧视。2008年《中华人民共和国就业促进法》实施后，多数单位在招聘过程中将直接拒录女性改为“暗箱操作”：对男女设置不同的门槛，女性多被问到具有一定难度的专业性问题以及是否会喝酒、唱歌、跳舞，有无男朋友、何时结婚等。有的实行性别搭配。在劳动合同中仍有禁婚、禁孕、禁育条款。男女同工不同酬，在提拔机会上不平等。强制女职工随丈夫一同调出。女性被迫早于男性退休。逼迫孕期、产期和哺乳期的女职工离职等等。
        2、反歧视法的缺陷及就业压力使受害人望而却步
        虽然2005年修正《妇女权益保障法》时，将“男女平等基本国策”列入第二条，但是，至今仍无歧视定义、无专门组织机构负责实施、无惩罚性赔偿制度等。这些必备要素的缺失使得受害人对于诉讼结果无合理预期，实践中也往往得不偿失。加之受制于就业机会稀缺的国情，受害人宁愿选择隐忍。这种明智的选择在客观上却怂恿了性别歧视的实施者。
通过此类公益诉讼促使反歧视法完善，目前正在草拟新的司法解释，可以提出建议。
        （四）通过退休年龄争议案消除在退休制度中的制度性性别歧视
        1、唤醒公众对制度性性别歧视的认知
        制度性性别歧视因其普适性和强制性而危害更严重。例如《关于机关事业单位离退休人员计发离退休费等问题的实施办法》（国人部发[2006]60号）规定：离退休费“工作年限满35年的，按90%计发；工作年限满30年不满35年的，按85%计发；工作年限不满30年的，按80%计发”。按照这项规定，女知识分子、女公务员等若要享受按工资90%计发的养老金，必须在20岁前参加工作。众多受害者面对如此荒谬的推理，竟然无诉讼发生！有人无奈地自我安慰：等到领国家退休金的人全纳入养老保险统筹，此项制度就废止了。但是，凭什么其间退休的女职工就应当沦为牺牲品呢？某大学内部规定：做博士生导师的女教授才能60岁退休。使该校作为人才引进的一位知名女教授不得不“打道回府”，一些女性教授和副教授，面临到55岁退休时不足35年工龄，甚至由于学历高而不足30年工龄，一想到自己仅仅因为性别，就不得不比男同学少拿5%甚至10%的工资，就十分委屈。
        2、解决将政策因素导致的性别歧视案排除在司法管辖之外的问题
        随着退休制度的改革，退休金的额度取决于缴费工资基数、缴费年限和个人账户的存储额，退休越晚退休金越高。强制性退休年龄男60岁；女干部55岁，女工人50岁，侵犯了女职工平等的经济权利和政治权利。因为男女法定退休年龄不同，造成同学历、同年龄的男女职工，在退休后的养老金上存在较大差距。随着女性受教育程度的提高，职业生涯相对缩短，女性比男性早退休影响了晋升，女性职业发展的空间受到了不合理的限制。在实践中，一般提前5年就不再考虑提升或者继续担任领导职务，使女性难以进入决策层。而法院民庭对于此类案件或者“不予受理”，或者以“不属于受理范围”为由裁定驳回。本来法院是处理民事纠纷的最后一道门，这扇门关闭了，在客观上无异于扼杀了受害人的反性别歧视诉求。
        2008年，笔者在河北省唐山市卫生系统做了专题调查，访谈了与单位发生退休年龄争议的172位当事人，这些护士、药师等专业技术人员因档案记载的“工人”身份而在50岁时被单位强行办理了退休手续。之后又被返聘，一出一进收入平均少了2000余元。她们十分郁闷，多次上访。但只有4人提起诉讼而无一胜诉。第一个原告郭某某历经仲裁、一审和二审均以“不属于受理范围”为由被裁定驳回。之后的韩某某三人，仲裁和一审的结果都是“不予受理”。本案涉及200多人，最终通过行政协调获得了政府的支持。
        （五）推动《女职工劳动保护条例》增设单位防治职场性骚扰的义务和责任
        1、规定单位防治职场性骚扰的责任是世界主流做法
        鉴于雇主对职场性骚扰负有防治义务，雇主最有能力预防和制止职场性骚扰的发生；对于职场性骚扰索赔案件，最有能力承担赔偿责任。因此，在世界范围内，防治职场性骚扰雇主责任制度作为禁止职场性骚扰制度的核心，已有不少成功的经验。例如，越来越多国家的劳动法明确规定了性骚扰条款，如比利时、加拿大、法国、新西兰和西班牙等。加拿大的联邦劳动法规定，所有雇员“有权在雇佣中免受性骚扰”。新西兰劳动法把许多性骚扰行为描述为可归咎于雇主的一种人身痛苦，规定了性骚扰定义、雇主责任、救济与个人申诉程序等。巴拉圭劳动法的第84条将性骚扰作为对雇员单方面解除雇用合同的一个正当理由，并可就此要求损害补偿。澳大利亚1996年工作场所关系法禁止以投诉性骚扰为由解雇雇员。印度最高法院在工作场所规章制度指导方针中规定，性骚扰投诉委员会主席和至少半数的成员应由妇女担任，还要求委员会中包括一位NGO成员。
        2、规定单位防治职场性骚扰的责任符合国际劳工标准
        国际劳工组织1981年《职业安全和卫生及工作环境公约》（第155号公约）第3条规定：“与工作有关的‘健康’一词，不仅指没有疾病或并非体弱，也包括对于与工作安全和卫生直接有关的影响健康的身心因素。”据此，雇主有义务为雇员提供不受性骚扰的工作环境。利用内部规章制度预先防范职场性骚扰的发生，可以避免诉讼的高成本、低效率和对受害人的进一步伤害，也可以避免或者减轻职场性骚扰的损害后果。
        由于我国没有规定单位防治职场性骚扰的责任，职场性骚扰摧残了许多女职工的身心，有的精神分裂；有的患抑郁症，甚至自杀。单位防治职场性骚扰义务在女职工劳动保护制度中不可或缺。
        3、规定单位防治职场性骚扰责任在地方立法中已有突破
        各地出台的《〈中华人民共和国妇女权益保障法〉实施办法》中陕西、上海、广东、宁夏、浙江、江西、江苏、安徽等地均规定了雇主责任，四川省的实施办法不仅规定“用人单位和雇主应当采取措施制止工作场所的性骚扰。”而且规定“在工作场所发生对妇女实施的性骚扰，造成妇女身体、精神、民誉损害，单位或者雇主有过错的，应当依法承担相应的民事赔偿责任。”
        地方立法已经积累了足够的实践经验，纳入行政法规的条件已经成熟。
        （六）取消《女职工劳动保护条例》（草案）中对“四期”之外女工规定的职业禁忌
        1、顺应世界立法潮流，避免出台即遭受批评
        联合国消除对妇女歧视委员会关注中国高度计划性经济向市场经济转变过程中妇女的经济状况。认为在劳动力市场上对妇女过度保护而不是提供平等的机会，会形成妇女在市场经济竞争中的额外障碍。ILO亚太地区局劳工标准及劳动法专家Tim.De.Meyer也强调：“劳动立法对妇女的保护经常是给予一些对妇女造成障碍的没有科学根据的推断或想法。国际劳工局理事会正式建议批准176号《井下作业安全与卫生公约》，第45号公约有可能会被宣布失效。”
        2005年初，笔者在德国Jena, 与Jena大学Prof. Dr.Monika Schlachter探讨性别平等问题时，她说：“欧盟的立法趋向于全面的平等，如在矿业、森林业等，每个人都有权选择自己是否从事此类工作，不允许雇主随意基于性别不录用，除非健康条件不允许。只是测试每个求职者的身体条件是否具备从业资格的成本较高。”根据世界立法趋势和现实需求，需要将保护性立法改为授权性立法，赋予无需特殊保护的女性进入男性垄断职业的选择权。
        可以设想，20多年才修改一次的《女职工劳动保护条例》，如果一出台即遭受批评，将授人以柄，违反立法初衷。如果一出台第45号公约就被宣布失效了，那将多么被动？
        2、女职工劳动保护制度应避免出现歧视性规定
        搞市场经济之后，人力资源由传统的劳动和人事主管部门统一调配变为让劳动力市场优化配置，劳动力供大于求的矛盾、性别歧视已经迫使女性群体逐渐边缘化。在此情况下，将部分相对高薪的岗位列为女性的禁区，其客观效果是减少了女性的就业机会，剥夺了部分女性的就业选择权。
        女矿工迫于生计自愿下井以及担心被禁止下井影响收入的事实证实了上述推断。来自基层女性的心声——“即使我不愿意下井挖煤，也不愿意法律禁止我去。”因此，应当分类规范。建议改为“用人单位不得安排经期、已婚待孕期、孕期、哺乳期的女职工从事对本人和胎儿、婴儿有危害的作业。”由“保护”转为“授权”，是法制进步的标志。
        （七）推动出台规范和发展家政业维护家政工权益的行政法规
        1、家政队伍流失严重的问题亟待专门法规解决
        目前家政业的主要问题是家政工“供不应求”和“供不适求”，政治局领导曾慨叹“找一个好阿姨怎么比提拔一个女干部还难？”为了解决“供不适求”问题，政府已经加大了财税扶持力度，培训一名家政工可以获得政府财政补贴1200元至1500元。但是，由于家政工没有劳动保障，没有职业认同感，主管部门也未将其纳入职业化管理，所以频繁跳槽。因而面临巨额培训费等补贴支出后却留不住家政工的后果。
        在国务院领导对家政业的重视下，八个部门正在制定《国务院办公厅关于发展家庭服务业促进就业的指导意见》，遇到的最大难题是规范性文件难以创新和突破。而如果没有创新和突破，就不能切实维护家庭服务从业人员的合法权益，无法解决家政队伍流失严重的问题。
        2、行业特点需要专门规范
        只有以“保障人权”、“以人为本”的可持续发展观，把维护好家政工的合法权益放在首位，才能促使家政业规模化和专业化。而要维护好家政工的合法权益，就必须根据家政行业的特点制定特殊劳动标准，并对“母婴护理师”等特殊专业的服务和特定时期的服务应作出特别规定。因为家政工完全适用普通劳动标准不妥。例如：标准工作时间每日不超过8小时等在家政业很难适用。因此，需要专门法规范。
        3、关于家政工的国际劳工立法即将出台
        瑞典早在1944年就通过了保护家政工的法律，1970年又出台了《家庭工作法》；赤道几内亚、比利时、马达加斯加、菲律宾、美国、西班牙等国均有专门法律规范。2003年，国际劳工组织在60个国家做了家政工生活状况调研，发现家政工的工作环境很差，亟待立法。2008年3月，国际劳工局理事会在其第301次会议上决定将家庭工人的体面劳动的议题列入国际劳工大会第99届会议（2010年)议程，就这一议题进行两次讨论并有可能通过一项公约并以一项建议书作为补充。
        中国作为经济高速发展的国家，有能力在此领域率先垂范。
        讨论：法律援助公益性案件的重点。
        评价印度公益诉讼中的司法能动性。据李傲的考察，印度最高法院的首席大法官有权提起“信函诉讼”，即有权把在押犯人等寄出的信、甚至是新闻报道转化为“令状申请书”，然后根据宪法规定给予司法救济。