来源：东方法眼 作者：夏敏 2009-4-30
在我国的传统观念中，家庭暴力向来属于家庭内部事务，乃“清官”难断之“家务事”。女性和未成年人由于生理和心理上的天然弱势，事实上成为家庭暴力的主要受侵害对象[i]。即使在法庭上，由于难以提供证据，受害人利益往往也不易得到法律的保护和救济。通常而言，司法在个案上对家庭暴力的关注点只是那些能直接影响法律适用的法律事实，也即证据能够证明的事实，一般并不考虑家庭暴力受害人取证的难度，所以从举证责任的角度对受害人并无特别的关照。现实中，家庭暴力受害人对暴力事实的存在往往也只能口头或书面描述，这样的描述在法官那里通常并不比加害人的辩解具有更高的可信度。而家庭暴力无论是原因上还是形态上的复杂性，所涉相关知识的专业性都超出了法学的范畴，而延伸到了社会学、心理学和病理学等领域，专业知识或与专业相关的经验上的限制，无法让法官对其自由裁量充满自信，也难以让家庭暴力受害人体会到来自司法的关怀。近年，基于法官所受的这种跨学科和相关经验方面的掣肘，司法在知识产权纠纷、医疗事故纠纷和一些专业性较强的行政诉讼中开始尝试专家辅助人制度，并且收到了积极的效果。就涉家庭暴力民事诉讼而言，最高法院也开始在个别基层法院探索专家辅助人制度，进行着有益的探索。[ii]本文拟就这一制度引入涉家庭暴力民事诉讼的相关问题作一粗略的探讨，希望能对相关立法和制度建设提供一点有价值的思考。
一、专家辅助人制度引入的法律依据和法理基础
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”“审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。”“经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。”“具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”作为司法解释，该规定在我国民事诉讼制度中创设了专家辅助人制度，成为民事诉讼中专家辅助人出庭的明确法律依据。
根据一般定义，诉讼意义上的专家辅助人是指在科学、技术等专业领域具有特殊专门知识或经验，依照一定程序在特定案件中出庭就某专业问题进行说明的人员。专家辅助人与专家证人的区别在于：专家证人是“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人”，[iii]如鉴定人；专家辅助人通常不是证人，没有针对案件事实作证的义务，而只是按照一定的程序，针对与案件事实有关的专业性问题，凭借自已的专业知识和经验进行说明的人，如心理咨询师。专家辅助人制度是围绕专家辅助人产生、出庭并就相关专业问题进行说明（包括出具说明意见书）、接受询问的一项程序性制度，该制度由一系列独立的规则构成。
涉家庭暴力民事诉讼引入专家辅助人制度具有正当的法理基础。首先，发现事实是司法程序的首要任务，当案件事实涉及一些专业性较强的领域时，相关专家对这些专业问题的说明对法官知识可以形成有效的补充，可以使法官在充分理解这些专业问题的基础上对其内心判断进行确认和强化，也能使诉讼参与人和旁听人在获得与法官同样的知识补充后，增强对法官裁判的认同。案件中的家庭暴力问题涉及社会学、心理学、病理学等诸学科和相关临床与实践经验，让这些方面的专家以专家辅助人的身份在法庭上就相关专业问题进行说明，有利于溶解证据锁链中那些因专业性太强而形成的认识栓塞，使法律事实的构成线索和元素更加清晰可辨，从而促进诉讼目的的有效实现。其次，法治语境下的司法更注重维护当事人的诉讼权利，从当事人主义出发的诉讼活动突出的是两造对质，即由对抗的当事人双方在法庭上进行证据交锋，通过举证、质证，让事实在法律规则中被发现，并通过法官的认证被有效地确定下来。涉家庭暴力民事诉讼在是否存在家庭暴力和使用暴力的程度（或受害人受损害的程度）上往往对抗性很强，但离开专业思维和判断的“攻击”与“防御”，往往会使当事人在法庭上陷入无用的口水之战，而面对专业性很强的鉴定材料和报告，当事人常常也十分茫然，即使有疑问也难知究竟。这客观上就会影响诉讼的公正性，因为如果那些鉴定材料有瑕疵，或鉴定结论的推导过程有问题，而当事人只是因为专业的阻却便无法质疑和修正可能存在的错误。最终，这种诉讼中隐藏的不公正因素会直接影响到案件的结果，带来实体上的不公正。
从上述“若干规定”第六十一条的内容来看，我国民事诉讼中专家辅助人制度的建构方向显然对英美法系国家和大陆法系国家有关专家证人或专家辅助人的制度均有所借鉴。其实，这两个法系的国家传统上对专家证人和专家辅助人并未作严格区分，一般都笼统地以专家证人或鉴定人的身份在法庭上出现。只是英美法系国家的“专家”是广义的，正如《布莱克法律词典》所下定义，专家是“在某个专门领域内具有知识的人，其该种知识的获得既可以是通过正式教育，也可以是通过个人实践”，因此专家既可以是科学家、学者，也可以是具有特殊技能的工人、农夫；大陆法系的“专家”则是狭义的，通常为高学历并有一定资质或特殊专业名望的人士，所以一般都是作为鉴定人出现。在英美法系国家，“专家证人不能直接证明有关的事实，而只是从有关事实材料基础上做出推论，也就是说，他们所做出的这种推论对与法庭所要求证明的待证事实之间具有关联性”；[iv]在大陆法系国家，专家的作用与待证事实具有更为直接的关系，他们区别于证人，被视为法院的组成人员或法官的助手，其提供的意见或鉴定结论对法官有着重大的影响力，如“法国的专家按照法官的指令将鉴定结论作为发现事实真相的一种方式”，因此这种鉴定结论对案件事实具有直接证明的作用。[v]
我国民事诉讼长期以来并没有“专家证人”或“专家辅助人”这样的概念，鉴定人也通常不会出庭接受质询，由法庭认可的鉴定人所出具的鉴定结论是法定证据，一般被认为具有当然的证明效力。虽然根据民事诉讼法的规定，鉴定结论也应当在法庭上接受当事人的质证，但往往由于鉴定内容过于专业，当事人根本无法展开质询。目前在民事诉讼中关于专家辅助人的尝试，无疑是当事人主义下对抗式庭审的需要，同时又保留了职权主义下对专家辅助人资格的严格审查。
二、专家辅助人在涉家庭暴力民事诉讼中的制度安排
涉家庭暴力民事诉讼对专家辅助人制度有其自身需求。首先，因为家庭暴力发生在婚姻家庭内部，一般具有重复性、连续性和关联性特点，所造成的伤害在社会性和精神性方面更为突出。其次，对家庭暴力的认识涉及社会学、心理学、病理学等诸学科和相关临床与实践经验，因而在专家辅助人的构成上有其独特要求。再次，由于涉家庭暴力民事案件诉讼的动因和目的比较复杂，专家辅助人在法庭上就专业问题进行说明的效果往往并非单一呈现，其本身便可能具有化解矛盾，促进纠纷和解或调解解决的作用。因此，涉家庭暴力民事诉讼专家辅助人制度在安排上必然要有符合其自身特点和要求的考虑。
1、制度安排的目标。从实体目标来讲，制止和消除家庭暴力是涉家庭暴力民事案件诉讼的重要目的。实现的方式：一可以是隔断或阻却性的，如通过解除婚姻关系、取消监护权等方式来达到制止和消除家庭暴力的目的；二可以是惩罚性的，如对施暴人采取责令具结悔过甚至拘留等司法措施来达到制止和消除家庭暴力的目的；三可以是修复性的，即通过赔礼道歉或赔偿使受害人获得精神上的慰藉或物质上的救济，也可通过增强施暴人对家庭暴力危害的认识，促进恢复正常的婚姻家庭关系，以达到制止和消除家庭暴力的目的。那么，专家辅助人制度在涉家庭暴力民事诉讼中的实体目标就是要说明清楚相关专业问题，有效地影响法官对案件事实做出科学、完整、正确的判断，使其恰当地选择上述实现方式，促进家庭暴力问题案结事了。就程序目标而言，专家辅助人制度应当满足事实发现的需要，最大限度地给当事人带来诉讼中平等对抗的机会。
2、制度安排的原则。一是维护受害人权益原则。这是专家辅助人制度安排的根本性原则。维护家庭暴力受害人的合法权益是专家辅助人制度设立的原初动因，目的就在于促进以科学的态度来对待家庭暴力发生的原因、规律和危害性。因此这一原则当贯穿这项制度安排的始终，也是检验这项制度实效性的最主要的尺度。二是公平性原则。即专家辅助人制度的安排必须是指向让当事人在法庭上获得更多平等对抗的机会，以促进实现程序公正，并进而通过消除专业障碍来保障庭审功能在事实发现方面的充分发挥。三是权威性原则。专家辅助人对家庭暴力所涉相关专业问题必须有独立的学术能力和丰富的经验积累，这些可以从其在相关领域公开发表的学术成果和获得的相关资质上体现出来，从而以学术和资历的公认度来保障专业说明的权威性。四是有偿性原则。这项原则有利于调动专家辅助人出庭说明的积极性，也是对专家辅助人专业价值的尊重。
3、制度安排的内容。在从立法的角度（包括司法解释）确立涉家庭暴力民事诉讼专家辅助人根据的基础上，首先应统一制定涉家庭暴力民事诉讼专家辅助人相关规范，对专家辅助人做出定义，规定其产生的程序和工作职能，明确其权利与义务以及在法庭上进行说明和出具相关意见书的规程。其次，要在法院内部建立专家资源库并构建与专家辅助人的工作联系与审查、协调机制，为适格专家辅助人出庭提供方便和相关程序性指导，同时还要为其在履职期间提供阅卷和调查的方便以及必要的人身安全保障。再次，要有针对性地完善庭审程序中的举证、质证规则，将专家辅助人在法庭上进行说明、接受询问和质疑的方式纳入进去，使专家辅助人说明的过程有序进行，保证庭审的连贯性。最后，法院应在判决书“本院认为”部分结合“查明事实”述明就相关专业问题是否采纳某专家辅助人的意见或未采纳某专家辅助人的意见，并简要阐述理由。
4、制度安排的机理。专家辅助人在涉家庭暴力民事诉讼中出庭说明并出具专业意见书的前提，必须是此类案件存在与争议事实相关联的有关专业性问题，且这些专业性问题直接关系到法官对待证事实的认识和判断，必须从专业的角度作出权威的释明。案件是否存在需要专家辅助人说明的专业性问题不以当事人和其他诉讼参与人的判断和要求为准，也非有当事人或其他诉讼参与人提出需说明某专业问题便可自主邀请专家辅助人到庭说明。当事人及其诉讼代理人只有申请权，专业性问题与待证事实是否具有关联性由法官作出判断并决定是否让专家辅助人出庭。保留法官的这一程序性审查权和决定权可以防止诉讼拖延和诉讼成本的浪费，十分必要。无论是当事人申请还是法官依职权聘请，一旦专家辅助人开始工作，其实际上便已经成为法官的助手，其工作的一切努力只是在于解释清楚相关专业问题，而不能因为其解释不利于申请人一方而背离专业素养和放弃正确的推论。这也回答了专家辅助人是谁的“辅助人”，即其本质上是法官的辅助人。
三、专家辅助人制度引入的现实困难和立法建议
（一）现实困难。
1、观念上的困难。家庭暴力在我国法律上长期只是个事实问题，而不是一个具有理论内涵的专业问题。如我国婚姻法只是将家庭暴力作为离婚诉讼调解无效应准予离婚并且无过错方有权请求损害赔偿的一种事实情形，[vi]除此之外对家庭暴力行为本身以及受害人受虐综合症方面并无进一步的考量，似乎这些内容对与家庭暴力相关的案件事实认定并无实质性帮助，也不会对法官适用法律有什么影响。而法官在司法实践中更鲜于借助社会学、心理学、病理学等专业视角去挖掘事实真相，由于对相关知识的不了解，法官甚至对涉家庭暴力民事诉讼中出现的专业问题根本就不敏感，乃至于法官们仍然是带着与普通人一样的经验和情感去认识案件事实。同样，观念上的问题也存在于当事人及其诉讼代理人那里，传统的诉讼经验对他们寻求专家辅助人的积极性也造成了主观上的抑制。
2、制度上的困难。站在涉家庭暴力民事诉讼的角度思考专家辅助人制度本身是一个十分狭窄的视角，只是因为家庭暴力问题在相关民事案件中突现的问题，或者说主要是家庭暴力受害人在民事诉讼中的现实处境触发了我们从制度上寻求解决办法的紧迫感，才使我们急于把眼光先缩小到民事诉讼的一个局部范围内来单独建立针对家庭暴力问题的专家辅助人制度。但任何制度的建立都是一个系统性的工作，必须是讲逻辑的。涉家庭暴力民事诉讼专家辅助人制度在内容上可以体现其针对家庭暴力的特点，但从制度机理和程序设置等方面又必须考虑整个民事诉讼专家辅助人制度的整体一致性。这就使得立法上难以先就民事案件中的家庭暴力问题单独对专家辅助人制度形成规范，也使得法院不太可能单独为落实涉家庭暴力案件专家辅助人制度而设立专门机构。尤其涉家庭暴力民事诉讼绝大多数都集中在基层法院，当前已经处于案多人少困境的基层法院很难再有人力和精力专门从事与专家辅助人有关的日常事务性工作。
3、主体上的困难。作为涉家庭暴力专家辅助人制度的主体，专家辅助人的产生无疑是操作层面的一个难点。首先，确定专家范围的标准是什么？是以学历资质？还是以实际经验？抑或两都兼而有之，那么所谓“实际经验”又如何衡量？如果这些问题不明确，在司法实践中就可能带来不公平的嫌疑。比如当事人一方申请的专家辅助人得到法庭审查通过，而另一方当事人申请的专家辅助人却未获法庭审查通过，这时“标准”就会成为一个敏感的争点，如果这方面只凭法官的职权而定，法官的居中姿态就变得可疑了，专家辅助人制度就成了给程序公正添乱的一个麻烦，法官也就会对这项制度产生逆反拒斥心理。其次，专家辅助人的角色如何定位？理论上其本质为法官的辅助人，但事实上其出庭费用除法庭聘用的以外均要向当事人收取。我国历来有“拿人钱财，替人消灾”一说，专家辅助人恪守专业素养和学术品质就完全可能在法庭上做出与申请人利益预期不符的说明和推论，这种情况在现实中难以让申请人接受，专家辅助人心理上也会有压力，从而影响其出庭积极性。
（二）立法思考。
毋庸置疑，从操作层面上讲，民事诉讼中的专家辅助人制度理应在民事诉讼法的框架内建立与完善，但由于该制度目前尚处在摸索阶段，而且是基于在缺少理论前导的情况下从民事诉讼实践中生发出来的制度需求，不同的案件类型（如知识产权纠纷、医患纠纷、产品质量纠纷、婚姻家庭纠纷等）在专家辅助人的主体和制度细节方面都会存在一些不同的考虑，上升为民事诉讼一般性法律规范的时机尚不成熟。因此，笔者认为，在现阶段可考虑在反家庭暴力法的立法设计中先行将专家辅助人制度纳入司法救助性条款，从保护家庭暴力受害人的角度作出原则性规定，而在操作层面仍立足于专家辅助人制度的具体尝试，鼓励有条件的法院积极探索，在充分总结积累经验的基础上由最高法院针对相应案件类型先行出台司法解释。如最高人民法院中国应用法学研究所针对涉家庭暴力婚姻案件专门起草了一个审理指南，并选择了一些法院作为试点，其中就涉及了专家辅助人制度的有关内容。这种由最高法院相关研究机构组织的有计划进行的探索尝试十分有益，便于系统总结，有利于及时转化成果，出台相应的司法解释。一旦专家辅助人制度的具体实践在所涉不同类型案件的诉讼中相对成熟，再将其补充进民事诉讼法证据制度中来进行一般性的规范便有了较为扎实的基础。
最后笔者想要说明的是，家庭暴力问题不仅在民事诉讼中亟待专家辅助人的介入，在相关刑事诉讼中同样有着这样的期待。就专家辅助人的性质和职能而言，在民事诉讼和刑事诉讼中并无区别，但这并不是说，两类不同性质的诉讼就不能分别形成各自的专家辅助人制度规范。涉家庭暴力民事诉讼专家辅助人制度只是整个诉讼制度中专家辅助人制度的一部分，即使在民事诉讼范围中，“涉家庭暴力”也只是一个局部的视角，专家辅助人制度最终必然会在特殊与一般的制度性规范中形成其自恰的体系。
注释：
[i] 根据最高法院《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》提供的数据：我国家庭暴力的发生率在29.7%到35.7%之间（不包括调查暗数），其中90%的受害人是女性。同时，根据联合国秘书长2006年发布的《关于侵害妇女的一切形式的暴力行为的深入研究》，生活在暴力家庭中的未成年子女，至少会在心理健康、学习和行为三个方面出现障碍。
[ii] 最高法院《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第四十三条规定了“专家辅助人”，最高法院选择了不同地区个别法院尝试运用该指南，完善后将适时推出相应司法解释。
[iii] 彼得·C·伦斯特洛姆编，贺卫方、樊翠华、刘茂林、谢鹏程译《美国法律辞典》，中国政法大学出版社1998年8月第一版，P249。
[iv] 刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年5月第一版，P552。
[v] 同上，参见P553~560。
[vi] 《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定：“……有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：……（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……（三）实施家庭暴力的；……” |