来源：中国法学网  作者：朱晓飞*

        作为公益法运动的主要策略之一，游说的重要意义正日益被挖掘出来。在公益法发轫初期，公益律师因资源与经验的缺乏只能侧重于起诉，然而，随着公益法运动的日益成熟，各种各样复杂的策略、技术及方法得到了广泛的应用，公益游说亦获得了长足的发展，也得到了相当大的关注。[1]那么，公益游说(public interest lobbying)的含义是什么？它与一般的游说活动有什么不同？它在公益法领域占据什么样的地位、发挥什么样的作用？时至今日，我们应当如何构建起自己的一套公益法战略？本文试图对上述基本问题作一番探讨。

一、公益游说的由来及成因：以美国为例

        “Lobbying”（游说）也称院外活动，是一个常见的政治术语。普遍认为，在民主国家，个人或者团体以文字、言词等方式向政府（尤指立法部门）表达意愿与利益要求，以期影响法律或政策的立、废、改，乃是民主体制运作的正常现象。[2]它为人们向政府表达意见提供了公开途径，也为决策者吸纳民意、平衡社会利益提供了参考资源。时至今日，民主国家纷纷制定法律规定了公民及社会团体的游说权利，并对游说活动加以一定的规范及引导，游说活动也由所谓的“腐败之冠”一跃而为合法活动，成为民主社会健康运作的一个重要要素。[3]
        二十世纪以来，随着民主政治特别是多元主义民主的进一步完善，游说活动在以美国为代表的西方诸国获得了空前发展。根据多元主义民主理论，多元的利益集团格局乃是社会稳定和民主制度的基石，因而，在成熟的法律制度基础上运作的游说活动，有利于不同利益集团的相互妥协与力量平衡，确保公共利益的真正实现。不过，按照多元主义的假定，具有平等机会影响决策的主体仅仅是不同的利益团体而非单个社会成员，那么，所谓公共利益决策的互动就自然会忽略掉那些未组织起来的分散利益。这样，政治集团精英形成的决策如何能在践履共同福利目标的同时，保持对于社会上非精英利益的敏感性，就是一个令人怀疑的问题了。
        在实际政治生活中，往往是那些真正有力量参加竞争的利益集团操纵着决策过程，包括影响公共政策的游说活动。游说不能真正落实为所有民众的愿望及利益表达，而成为宗派集团斗争成败得失的折射镜，平等开放的多元主义理想由此沦为实际中的多元利益集团政治，公共利益实则沦为精英游戏的结果。社会上相当一部分得不到代理或充分代理的利益主体，比如说政治及经济地位不利的群体，尤其是那些利益分散、无法有效组织的群体（如消费者、环境污染受害者等），既没有制度提供的资源足以进入政治进程，也缺乏必要的条件有效地形成呼吁及抵制力量。因而，游说所代表的各种利益集团造成的政治失衡格局，反成为阻挠游说活动真正反映民意的绊脚石。[4]
        随着西方福利国家的到来，政府职能及政府对社会的干预范围日益扩大。政策实施的复杂性加大了对专家与信息的需求，这为社会上各利益群体尤其是一些专业性组织留下了广泛的游说空间。实践表明，政府制定的规划越多，规划涉及的领域越大，所涉及到的公众人数就越多，为公众利益呼吁者就越有机会去号召和组织公众。[5]与此同时，经济与通讯技术的发展也为公共信息的传播和扩散提供了客观条件。在压力与诱因的双重刺激下，公益团体发展与发挥了专业技术能力与获取信息的能力，试图代表那些未得到代理或有效代理的利益，以新的行动主义的模式参与政治，展开公益游说，并在劳工权益、性别及种族歧视、消费者权益、环境事务、解决饥饿与营养不良等问题上取得了令人激动的进展，公益游说也逐渐成为公益法运动中一道不可或缺的策略，成为为那些得不到代理的利益奔走呼号、以此影响公共决策的新型游说形式。
        当然，除了上述社会客观原因外，公益游说在美国的迅猛发展还与其特定的制度及文化紧密相关。高度多元的社会结构与分散的政府体制（联邦制及三权分立原则），为不同利益集团（包括公益团体）的活动及发展创造了极为有利的社会及政治环境。这些团体可以向各级政府、向同一级政府的立法、行政、司法部门分别施加影响，因为在任何一个环节都有取得成功的可能。在法律层面，根据美国宪法第一条修正案，人民享有向政府请愿的权利、言论自由和出版自由，1946年则专门制订了规范利益集团游说活动的联邦管制院外游说活动法，为公益团体的游说活动提供了宪法及法律上的保障。

二、公益游说的形式及特征

        （一）公益游说的形式及诸策略
        本文认为，公益游说意指公益团体或公民就事关公益的问题与立法或行政决策者接触，以期影响现有法律（包括尚未表决的立法）或提出服务于公益之新法律的活动。它既包括对立法者有关法律立、废、改的倡议（即所谓的“公益上书”），也包括向决策者提供有关某问题的信息及分析，亦包括对行政机关应如何行为施压的活动，而广义上的公益游说更包括那些动员民众资源、塑造公众舆论以影响当局决策的活动。由于公益游说可以被视为游说活动之一种或传统游说的矫正及补充，因而它除了采取游说活动中常用的策略或技巧外，也会在某些关键的策略上有所侧重。
        从国外影响立法的院外活动来看，大致可以分为直接游说(direct lobbying)与间接游说(indirect lobbying)两大形式。直接游说主要指利益主体将利益主张直接传递给议员及其工作人员、政府官员，以影响决策的活动。它是利益集团通过“正常渠道”施加影响最普遍的、最重要的手段，主要途径包括在制定法案、立法听证会上作证、给议员打电话或写信、呈送研究报告或法律草案等。直接游说强调的是与公共决策者的直接接触，因此斡旋的技巧、与政府要员关系的密切程度、掌握及分析信息的能力、研究报告的水准等都是相当关键的。需要强调的是，如果公益团体推介或邀请专家学者提出法案，往往能取得对某公益议题的主导权。另外，由于一般的游说常常与政府人员有着千丝万缕的关系，所以摸清政府内部的支持或反对力量，尤其是争取或吸纳有较高威信的人物，对于公益游说意义重大。
        间接游说也称“基层游说”，主要是以迂回的方式，利用第三方来影响立法决策的行为，例如举办座谈会、出版刊物、设立网站、游行抗议等制造公共舆论影响立法，或利用选民对议员施加压力，或者通过议会中关系密切者劝说其他议员等。在这种情况下，公益团体应当选准游说议题、准确探寻民意，力求利用公众舆论对决策者形成鞭策或压力。同时，通过游说政府内的联盟力量，让他们再游说其他心意未决或持异议的政府官员，以使政府内部人员也成为公益游说的一股势力。在此特别要强调的是，联盟对于公益游说的意义相当重大。与其他社会团体（公益或非公益的）尤其是权威性的团体之间的联盟，可以在壮大游说势力的同时增强自己的影响力，这对于那些新生的公益游说团体来说尤为重要。此外，恰当地利用国际社会中的道义力量，对有悖公益的公权力者亦能形成一定的舆论压力。
        除此外，也有人提出所谓“公关游说”(public relation lobbying)，结合直接游说与间接游说两种方式，运用群众动员、媒体策略等把握住契机，以开启推动公益的“政策窗口”。[6]凡此种种，此不赘述。
        （二）公益游说的特征
        与不断变动的政治、经济状况及社会情状相对应，公益法运动在理论依据、运作技巧与宗旨方面也经历着不断的调整。因而，公益游说不仅具有某些不同于一般游说的特征，并且这些特征也依然处于发展中。
        人们普遍赞同，现代社会中公权力与社会权力的日益膨胀在给公共生活造成威胁的同时，也为民主政治带来了合法性危机，公益法运动可以被视为应对或挽救该局势的尝试之一。正如许多敏感之士所意识到的，维护公益是一个多少有些模糊的说法，毋宁说，这样的口号意味着对公益含义的重新界定，或者对政治合法性标准的重新认识。[7]自然，公益法运动并不依托于某种单一的法律及政治理论，而毋宁可视为二十世纪后期西方法学思潮转向的一部分。[8]不论如何，将大众直接参与政治的激进民主诉求与宪政制度相结合，强调民主决策的合法性应立足于所有受影响之人的合理接受，应当成为公益法运动所要坚持的理论立场。
        因此，本文试图将公益游说放置到如下理论背景中理解，即，通过对传统民主范式的反思及修正，一种追求切实全面的公益理想的协商民主理论正悄然兴起。相较于美国1950年代激烈的社会批判运动而言，采取一种相对温和实际的协商方式，不仅可以获得那种作为聚合私人利益或偏好之机制的民主程序所失落的合法性，而且能更有效地整合社会上不同的利益主张，使之围绕公共利益达成共识。因而，与多元主义政治体制中讨价还价的利益集团游说不同，公益游说可说更多地代表着协商民主的理想——法律的合法性不仅仅依赖于法律是否正确地代表了特定利益的平衡，而且还有赖于所有受其影响的那些人的合理接受，这种可接受性只有在自由、公开的协商条件下才能形成。[9]
        这种理论依据的差异决定了公益游说寻求与传统游说不一样的目标：它寻求通过对既定利益失衡格局的挑战，对利益偏袒、漠视或排挤的决策思维的纠正来捍卫与促进公益。它并不奢求直接为社会全体成员执言，而是将更多的注意力投向那些未组织化的分散利益，投向纯粹经济利益之外的环保、审美等利益，并主张这部分利益的主体应当有效地参与讨论和决策。因而，即使公益游说可能会面临名不副实、仅仅是特定生活方式或观念形态的表达这样的指责，但是它更多怀有一种超出公益团体自身利益的广泛关切，来弥补代议制民主中社会各方的利益需求未能得到完全代表及保护的不公现象。因而，公益游说所具有的乃是一种更具包容性的前提：它要求，不仅政府、而且公民社会，不仅有组织的社会势力、而且未组织起来的分散个体都有权参与公共对话、协商与交流，有权在事关公益的公共论坛上谋得一席之地。
        再者，出于上述目标及对自身现实处境的考虑，公益游说在策略方面便具备了诸种不同于以往的特征。要成功地开展游说活动，公益团体必须正视自身的种种局限，找到与自身长处相契合的游说策略。倘若凭照资金及设备、游说经验及与政界的密切关系等资源，公益团体绝难与实力雄厚的一般游说团体比肩。因而，公益团体需要具备富有经验的领导层、百折不挠的精神、灵活机动的风格以及持久的耐心，需要具有超出一己私利而服务于更广泛利益的献身精神。[10]此外，随着科技的日新月异、社会关系日趋复杂，立法机关无力、亦无时间为某项立法做出周密论证，这便需要更多的人员参与、更先进的技术与新颖的信息。由于专注于特定的政策调整领域，以及拥有寻常个人和团体难以企及的技术与经验，公益团体往往能显示出特殊的技巧与充足的资源，从而得以游刃有余地回旋于游说进程中。
        另外，借用哈贝马斯的话说，社会一体化除了金钱和行政权力外还有一个源泉，就是团结，它必须通过自主的公共领域以及民主意见和意志的合法形成程序而释放出来。[11]由于公益案件涉及不特定的分散社会成员之利益，这些成员所处地位、阶层乃至地区都可能不尽相同，而现代社会的发展亦使得利益关系关联化，以致单个立法或行政行为常常具有牵一发动全身的效果，因此，利害关系人众多、社会影响广泛便成为公益游说的有利背景特征。当特定事件关系到愈多人、有愈多的人参与、曝光的程度愈高时，形成公共舆论的可能性愈大，对于公共决策的压力也就越大。“公益游说团体的天然能源，便是分散的公意本身蕴含的能量。游说团体要取得成功，就应当汇聚并释放这种巨大能量，来撼动立法之沉重大山。”[12]在此，民众的支持与公益团体的游说有机联系、相互作用，以此弥补公益团体的天然缺陷。这种不断自我促进、自我更新的特征，将公益游说与其他游说活动区别开来。传统的游说如商业游说等常常依托于一些收入丰厚的游说团体，民众参与较少，因而争取舆论广泛支持的难度就会大些。

三、公益游说与公益诉讼

        在对“公益”概念作背景转换的前提下，本文认为，公益法运动（包括公益游说）所致力实现的是平等的政治参与，使民众成为真正自我立法的主体，并通过重新阐释宪法及法律价值、乃至变革法律本身，使之真正符合民主政治的精神。这样的宗旨决定了，公益法运动中诉讼、游说、大众动员及公共教育等策略，都可视为围绕公共利益展开的公共商谈之链的诸多环节。这种商谈是非中心化的，是通过捍卫宪政价值与达成共识的方式，来为日益不满的大众情绪寻求正当的疏导途径，以巩固或重建一种规范的民主政治，形成一种平和的并具有相对持久性的制度变革运动。当然，这一转变趋势的前提是，整个政治体系具备平和政治参与的机制，具备公民平和政治参与的社会条件。接下来的是，通过对公益游说与公益诉讼的关系的叙述，简单说明公益游说在公益法体系中的地位及意义。
        相较于公益诉讼而言，公益游说激起的理论纷争似乎要小些。因为这里不涉及司法角色的合法性、判决的可执行性、诉讼解决的成本等疑难问题，一切问题皆围绕旨在影响议会和政府立法程序的院外活动而展开。在一定程度上说，这有利于公益游说将精力投向如何运用各项策略与技巧，以博取决策者与公众的同情及支持上去。这也无怪乎人们在指陈诉讼之种种缺陷的同时，主张公益游说乃是更为可选的方式。[13]
        既然如此，在公益法运动诸策略中，公益游说与诉讼到底孰优孰劣、它们又是否各行其是呢？答案应当是否定的：成功的公益活动总是不拒绝多种策略与技巧的配套运用，并且它们也不应有绝对的高下之分。不过，理解这两大重要策略之间的关系（这同样适用于公益法诸策略之关系），对于如何理解公益法、如何成功组织公益法运动依然可资借鉴。
        首先，赢得诉讼未必意味着一劳永逸，公权力者及大型利益集团的某些行为依然足以破坏胜利成果。在那些奉成文法为圭臬的国家，即使公益原告胜诉，这种成功的意义也不一定会超出判决本身。不合理的立法或许丝毫未被触动；不正当的行政行为也可能依然故我。这种法律文本与现实的差距，事实上早已为法律社会学理论深刻地阐述过了。即使在英美这样的判例法国家，在大型利益集团的频频游说影响下，议会也极可能因而通过立法来推翻先前的决定，这种颠覆先前判决的做法不胜枚举。[14]最典型者便如，1960年代美国沃伦法院曾为公益诉讼开辟了一片新时代，然而八十年代以还的政治保守主义不仅支配了司法，也通过议会立法限制了起诉资格的进一步扩展，由此公益法运动受到重创。
        再之，法庭上的败诉也未必意味着不可挽回，因为这可以驱策立法阶段采取补救措施，正可谓失之东隅，收之桑榆。由于公益诉讼涉及诉讼资格、受案范围的制度障碍及司法角色限制等难题，因而，它对司法的要求事实上已超出后者的传统使命与能力范围，因此，公益诉讼遭遇制度之困自是意料之中的事。然而，即使公益诉讼败诉，起诉本身至少已为制度变革创造了某种契机，它所带来的启示意义与社会效应也是不可小觑的。公益团体经常会通过后续的努力（如直接游说立法机关、利用新闻媒体的报道、社会各界的讨论与建议等）促成立法机关主动做出补救。[15]在许多公益诉讼中，被告方也往往乐意主动加以配合与调整，与原告方一起推动立法层面的改革。
        因此，如果说公益诉讼是维护公益的最后一道救济屏障，多少有些事后不得已而为之的补救性质，那么公益游说则据有更多的主动权，携带着更多未雨绸缪的色彩。不过这种区分也不尽然。因为诉讼和游说实质上往往在相互启发、相互促进中推动公益运动的发展。正如美国消费者权益保护先驱拉尔夫·纳德认为的那样，在公益法运动之实践中，立法的意义丝毫不比法院要轻，因为公益律师不可能仅凭诉讼等单一的策略而获胜；况且，仅仅依靠政府的一个部门来维护公益是不够的，政府其他部门迟早会发起反攻。[16]在现实政治生活中，由于经济或政治强势集团的左右，行政机关与立法机关可能会相互牵制，阻碍公益运动目标的实现。受到俘获的行政机关可能对立法指令不予执行；而对于受到公益游说的行政决定，对立团体也会通过影响立法来撤销该决定。即使法院判决对此加以纠正，议会仍然可以通过立法来限制行政立法。因而，公益法运动成功的一大诀窍，就是使各具特色的策略相辅相成地应用，积跬步而至千里。
四、公益游说的局限及反思

        依本文之见，在文化日渐多元、冲突愈加激烈的现代社会中，公益游说作为新兴的以变革社会为己任的公益法运动之一部分，同样可能会面临某些必须考虑的因素。这些因素会在何种程度上掣肘公益游说的发展、抑或存在何种较为可行的解决之道，尚需进一步分析和研究。这里且举两个较为主要的矛盾为例。
        首先，按照本文的设想，公益法运动所要依托的协商民主只是一个规范性理想，它主要是在规范意义上引导人们从事公益法实践，从而改善当前的法律及政治决策的。但是，现实中由于不同团体之间存在着资源、能力上的不平等，因而仍然会产生对话与合意的失败。某些有组织的利益团体可以通过为政府官员提供信息、政治支持和金钱而左右政府决策，它们也害怕失去原有的战略优势地位而不愿展开对话，甚至可能会抵制公益法运动。因而，倘若要高效率地展开公益游说活动，公益团体可能需要采取某些策略性的选择，比如向当局施压的抗议和示威等间接游说方式就常常为势单力薄的公益团体所成功采用，有时甚至会不排除使用暴力手段。[17]所以，理性的公益团体可能不得不面临以下问题：如何在挑战公共权威及组织化势力与事关公益的对话、协商之间保持适当的张力？
        另外，与其它形式的公益法活动一样，公益游说同样会面临平等、代表与非暴政的难题。[18]事实上，公益法运动所宣扬的大众参与是不可能完全达成的。由于纯粹的大众民主具有轻率、信息不完全或过于冲动等局限，因而必须通过公益集团的代表，将狂热盲目、泛滥无序的民意整合成节制、有序的利益表达，提炼出统一、理性的立法诉求，从而更为有力、切实地影响立法及决策。然而，正如过分强调大众激情可能会牺牲协商与非暴政一样，公益团体的领导势必又会面临公益游说代表不足的指责。事实上，公益（游说）运动的精英主义已经成为实务及理论界频频关注的问题。比如说在美国环保公益运动中，人们承认那些受过良好教育的中上等阶层的白人男性事实上起着主导作用，他们所敦促的环保改革往往牺牲了底层的社会经济群体的利益，给这些底层民众带来更多的负面影响。人们认为，如果考虑到所有成员的意见，那么很可能出现这样的结果：当环境矛盾爆发时，多数人常常会将简单的污染举动与社会生活水平的提高之间做出权衡，而大多数会选择后者。[19]因而，如何协调这些相互冲突的因素之间的关系，仍然是一个值得考虑的问题。
        回到中国当下的背景来。在我国，公益诉讼已经成为一个热门话题。不过，任何热忱的呼吁都不能脱离制度及社会背景而存在，公益诉讼的鼓吹者同样不能忽视以下严峻现实：司法难以真正独立，更遑论司法能动主义——在这一切还尚未有实质性变革之前，将希望寄托在司法上是要谨慎斟酌的。尤其是，背负着深厚的成文法传统，仅凭司法来打破严格的起诉资格与受案范围的限制，不能说是一件轻而易举的事。[20]即使提起一项公益诉讼，在公益资金尚不充裕、诉讼激励措施尚未配套的情况下，昂贵的诉讼成本也会让此后的公益诉讼难以为继。
        在这种情况下，公益游说的意义就颇值得发掘。通过将事关公益的问题尽早提到立法议程，或者尽早抓住决策者及大众关注的视线，防止有违公益的立法、政策及或公共行为的发生或进一步发展，公益游说不仅多少有些先发制人的意味，而且立法层面的解决，比在诉讼层面所遇到的观念及制度障碍要小得多。从一定意义上说，它可以轻松地绕过许多一时难以回答的问题——无须让法院陷入无休止的身份定位与执行能力论争中难以自拔；可以巧妙地将许多尚未白热化的社会冲突化解为纯粹的法律问题，让民众直接面对立法机关，使人民代表制度畅通、平和地运作。不过，公益游说在我国的发展也面临着重重障碍，比方说，宪法权威的失落及相关游说立法之阙如；[21]主流政治法律文化中对公益观念的实质伦理式解读；公益社团的地位过低以及力量之薄弱；公民社会的积弱及公共教育的不足等等，这些都为我国刚刚起步的公益游说提出了严峻挑战。[22]   
        公益游说本身是一项法治舶来品.不过，出于维护公益的共同责任感（如果不是从某种或某一套具体的伦理目标意义上理解它的话）,我们或许应从域外经验中获得一些启发与思考：
        ——公益游说活动对于立法及行政机关来说，究竟意味着对抗还是协作？如果将公益游说视为对政府决策的适当补充及必要压力的话，那么在行政权依然占据优势的我国，成熟的公益团体至少应具备以下的素质：即使在挑战公共权威时，也要对其抱有积极的态度，以维系相互的沟通，维系对如何更有利于公益的公共辩论。
        ——完善游说立法，将游说确立为一项法定权利，并对游说活动加以一定的规制与引导，这是公益游说活动存在与发展的根本。只有在民众与立法机关之间保持有法可据的良好沟通，而非将民众的利益要求一概视为洪水猛兽的情况下，才会促进社会健康有序的发展。
        ——增强公益团体的独立性，积极推动社团立法的改革。
        ——法律动员与公民教育。法律应当承载公共价值而非沦为政客手中的玩物，也不能成为民粹主义的牺牲品。因而，在为公益法运动夯实积极健康的社会根基时，应当将主流压力及情绪引导到法治轨道上去。
        最重要的一点或许是，公益游说固然是增强公民维权意识与能力的手段，然而也是公益法运动的诸多环节之一，或者说，只有在互相紧密连接的公益法策略之链条中，它才能完全展示并实现它的意义。
 

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* 朱晓飞，法学博士，中华女子学院讲师，北京市东方公益法律援助律师事务所志愿者
[1] 南·艾伦认为，在决策领域表达观点（典型者如游说）甚至比起诉更容易获得成功。Nan Aron, Liberty and Justice for All: Public Interest Law in the 1980’s and Beyond, Westview Press (1989), p.186.
[2] 游说是公共政策参与的一种特殊形式，也常常是制订和改变特定法律的一种关键策略。有人将公众动员也包括进去，但本文主要聚焦在立法层面的游说。游说的目标是影响特定的法律。这里的法律是指任何立法机构所提出的法律案或准备提出的草案。
[3] 如19世纪美国的游说活动即被时人讥讽为腐败之冠。The Washington Lobby, the Second Edition, Preface, Congressional Quarterly Inc. Sept. 1974. 转引自董天佳：《美国的“第三院”游说制度》，载《社会学研究》1997年第4期。
[4] 有学者即尖锐地批判道，在崇扬自由、公开和宽容的多元论背后，掩盖的是社会决策中带有的种族、性别和压制分散利益的倾向。Henry Kariel, The Decline of American Pluralism, Stanford University Press (1961).
[5] 谭融：《美国公共利益集团政治评析》，载《外交学院学报》2002年第2期。
[6] 江明修、陈定铭：《台湾非营利组织政策游说的途径与策略》，http://npo.nccu.edu.tw/content/section02/ item02_doc/200001-4.pdf，2006年3月10日访问。
[7] 弗拉曼即认为，公益概念的首要功能在于表达某种同意或赞同。Richard E. Flathman, The Public Interest: A Essay Concerning the Normative Discourse of Politics, New York: John Wiley & Sons, Inc., 1966.页码？
[8] 公益法运动的理论背景是不断变化的，或者说不同时期与地区的人们所诉求的理论依据并不一致。比如说，公益法运动最初是随着1950年代美国民权运动及批判法学的发展而出现的，而至20世纪后期西方“新公法”运动则无疑成为其新的理论背景。See W. N. Eskridge & G. Peller, The New Public Law Movement: Moderation as a Postmodern Cultural Form, Michigan Law Review, 1991. 普遍认为，公益法运动可视为对西方流行的个人主义及市场竞争机制的弥补与纠正，也有人争论说，公益法运动是美国个人主义文化的延续及弘扬。See David Vogel, The Public-Interest Movement and the American Reform Tradition, 95 Poli. Sci’ Quar. (1980-1981). 在印度，公益法运动则更多与宪政文化中的社群主义思想联系起来。See David Feldman, Public Interest Litigation and Constitutional Theory in Comparative Perspective, 55 The Modern Law Review, 44 (1992).
[9] 参见陈家刚主编：《协商民主》，上海三联书店2004年版，第269页。最近几十年来，在人们对传统的“命令-控制式”做法的批评压力下，美国公益诉讼实践也愈来愈向某种强调协商与调解的试验论进路发展。See Charles F. Sabel, William H. Simon, Destabilization rights: How Public Law Litigation Succeeds (2004), 117 Harv. L. Rev. 1015.
[10] Robert A. Baum, Public Interest Law: Where Law Meets Social Action, New York: Oceana Publications, Inc., 1986, p. 13.
[11] 参见[德]尤尔根·哈贝马斯：《民主的三种规范模式》，载其著《包容他者》，上海人民出版社2002年版。
[12] 美国联邦贸易委员会前主席Michael Pertschuk语，Robert A. Baum, Public Interest Law: Where Law Meets Social Action, p. 13.
[13] 比如，杰弗里·贝利在评价公益团体采用的各种策略时，认为向决策者提出建议是最有效的方法，其次为写信、与有势力的支持者相接触，诉讼则排在第四。这样说，他认为事实上游说比诉讼更为有效。Jeffery M. Berry, Lobbying For the People: The Political Behavior of Public Interest Groups 263 (Princeton Univ. Press 1977), p. 263. 诺斯和弗里曼也认为当前最切实的倡议策略当推立法论证及与决策者的直接接触；在他们那里，公益诉讼只是一项不常使用的技术。Anthony Nownes & Patricia Freeman, Interest Group Activity in the States, 60 J. Pol. 86, 91 (1998).
[14] 比如说，1970年美国“法律和社会政策中心”组织在阿拉斯加天然气管道工程一案中胜诉，然而，成功过后的喜悦被冷酷的现实粉碎：议会通过一项法律，允许此项工程继续开工。Nan Aron, Liberty and Justice for All: Public Interest Law in the 1980’s and Beyond, p. 90.
[15] 1985年美国野生保护联合会诉内务部（后者以低于市场价转让蒙大拿和怀俄明州的煤炭租赁权）一案不幸败诉，然而对不当行为的曝光却掀起轩然大波。在媒体与公众的重重压力下，立法机关最终拟定法令阻止了政府的不当行为。正如原告律师诺曼·蒂恩评论的那样，“诉讼和国会的行为仿佛一对搭档，……媒体对诉讼的关注和国会专门委员会的报告，对于国会最终表决意义相当重大”。出处同上注。
2005年8月，北京东方公益法律援助律师事务所向全国人大常委会提出“关于请求对《珠海经济特区道路交通安全管理条例》进行合法性审查的建议书”，虽然最终没有得到书面答复，然而在全社会的努力下，北京对电动自行车解禁，珠海市政府也逐渐放松了对电动自行车的管制。这可以说是间接公益游说的一个成功例子。
[16] “Looking Ahead: The Future of Public Interest Law.” 纳德在正义大会联盟上的演讲，“Preserving Access to Justice”, June, 11, 1985. 出处同上注，第90页。
[17] 在美国政治中，暴力在作为利益集团的一种策略也曾有过成功的纪录。威廉·A·詹姆森通过研究认为，虽然大多数团体不会使用此策略，但是一旦使用都会成功地赢得新的优势。1985年，美国绿色和平组织亦通过暴力抗议行为对抗法国的核试验。转引自蔡定剑主编：《国外公众参与立法》，法律出版社2005年版，第520-521页。
[18] 有关协商民主的这几个矛盾，可参见陈家刚主编：《协商民主》，第23页及以下。
[19] 蔡定剑主编：《国外公众参与立法》，第364-365页。这种情况在以经济发展为中心任务的当代中国也极为典型。在2004年轰动一时的怒江大坝兴建争论中，这样的矛盾已有体现。相关资料可查阅记者曹海东、张朋：《怒江大坝突然搁置幕后的民间力量》，《经济》杂志2004年第5期
[20] 按照2000年3月10日最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以提起行政诉讼。由此，与案件无利害关系者或针对抽象行政行为的起诉，自然不会落入司法判决的视野。
即使是在公益诉讼的母国即美国，也会遇到一系列因缺乏制定法授权的起诉资格而产生的难题：一方面，立法机关明确授权的私人检察总长提起的公益诉讼，在实践中取得了诸项卓有成效的成功，另一方面，缺乏法律授权的公益原告却依然在步履维艰地寻求法院的承认。
[21] 作为公民平等的政治参与权利的抽象表达，我国宪法第2条、第41条第一款规定了人民管理国家及社会等事务的权利，规定了公民对国家机关及工作人员提出批评建议的权利。我国《立法法》第五条也规定了对人民参与立法活动的保障，尤其第58条对行政立法过程中通过听证会、座谈会等形式吸纳民意做出了规定。不过，《立法法》仅仅规定了只有经授权的国家机关才可提出法律案，各方社会力量并没有提出立法建议的权利。这一点可以借鉴2000年《深圳市人民代表大会及其常务委员会制定法规规定》，它授予所有机关、组织和公民提出立法建议的权利。
[22] 尽管实践中已经出现了立法及行政游说的例子，如近两年各利益集团对《公司法》、《计算机软件保护条例》等的游说活动，但也常常是犹抱琵琶半遮面，至少也引起了不少疑惑及非议，见王怡：《“立法游说”是最高级的维权》，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=30026，访问日期；2006年3月31日。并且，与国外通过专门的游说事务所来实现利益表达不同，我国大多是通过强势政府部门和公共媒体实现这一目标。比如2004年环保团体围绕怒江大坝所作的公益游说及动员运动中，最终以中央批示收尾而暂告一段落。这些不甚法治化的做法，与美国一度围绕限制游说活动是否违宪而展开的热烈辩论形成鲜明对比。相关事例，参见董天佳：《美国的“第三院游说”制度》，载《社会学研究》1997年第4期。